פסק-דין בתיק עע"ם 10064/04

השופט י' עדיאל:

1.          לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (סגן הנשיא ד' חשין), לפיו נדחתה עתירתה של המערערת, בה התבקשה פסילת החלטתה של ועדת המכרזים, אשר בחרה בהצעתן של המשיבות 2 ו-3 כהצעה הזוכה במכרז.

רקע עובדתי

2.          משרד התחבורה (להלן - המשיב או המדינה) פרסם מכרז ארצי להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באזורים שונים בארץ. המכרז נערך בשני שלבים. בשלב הראשון נערך מכרז למיון מוקדם (PQ - Pre Qualification) שנועד לבחור מועמדים, בעלי יכולת וניסיון בתחום התחבורה הציבורית והסעת נוסעים, בעלי יכולת פיננסית, המסוגלים ומתאימים להפעיל שירותי תחבורה ציבורית באוטובוסים בישראל (להלן - המכרז המוקדם).

           בשלב השני, הוא שלב ה - RFP, הוזמנו מועמדים שעמדו בשלב הראשון, להתמודד במכרזים ספציפיים שפורסמו לקבלת רישיונות ולהפעלת קווי שירות בתחבורה ציבורית באוטובוסים באזורים, אשכולות כלשון המכרז, שפורטו במכרז. בין אשכולות אלה נמנה גם המכרז נשוא הדיון, הוא מכרז 1/2004 לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה ציבורית באוטובוסים באשכול מודיעין (להלן - המכרז). על פי תנאי המכרז נדרשו המציעים, בין היתר, לצרף להצעתם ערבות בנקאית בלתי מותנית אוטונומית בסכום של 750,000 ש"ח, שתהא בתוקף מיום 15.4.2004 ועד יום 15.8.2004. בעקבות שאלות הבהרה שהופנו אליו, האריך המשיב את המועד להגשת הצעות בשבועיים. במקביל הוא דרש להתאים את תקופת הערבות באופן שזו תהא בתוקף מיום 29.4.04 ועד ליום 29.8.04.

           למכרז הוגשו שבע הצעות, ביניהן הצעת המערערת והצעתן של המשיבות 2-3 (להלן - המשיבות) שהגישו הצעה משותפת.

           לאחר פתיחת ההצעות התברר כי הערבות שהמציאו המשיבות אינה תואמת את הדרישה לשינוי תקופת הערבות. זאת משום שהערבות שצורפה להצעת המשיבות התייחסה לתקופה 20.4.04 - 15.8.04, בעוד שעל פי תנאי המכרז, כפי שתוקנו במסגרת התשובות לשאלות ההבהרה, נדרש שהערבות תהא בתוקף בתקופה שבין 29.4.04  ל - 29.8.04. בחוות דעת משפטית שהוזמנה על ידי ועדת המכרזים נקבע, כי בפגם זה אין כדי לפסול את הצעת המשיבות. בעקבות זאת, פנתה הוועדה למשיבות, ביום 19.5.04, בדרישה להאריך את תקופת הערבות. המשיבות נענו לפנייה וביום 23.5.04 הן המציאו ערבות בנקאית מתוקנת שתוקפה עד ליום 29.8.04.

           לאחר בחינת ההצעות וקביעת הציונים לכל הצעה, בחרה ועדת המכרזים, ביום 23.6.04, בהצעתן של המשיבות כהצעה הזוכה במכרז. הצעת המערערת דורגה במקום השני. ביום 30.6.04 נחתם הסכם ההפעלה בין משרד התחבורה לבין המשיבות, במסגרתו העמידו המשיבות ערבות בנקאית לקיום תנאי ההסכם בסכום של 4 מליון ש"ח.

           בעקבות הדברים האלה, הגישה המערערת עתירתה לבית המשפט לעניינים מנהליים (להלן - בית המשפט המחוזי), בה היא ביקשה לבטל את החלטתה של ועדת המכרזים, לפסול את הצעת המשיבות ולהכריז על הצעתה כהצעה הזוכה במרכז. במהלך הדיון בעתירה, ויתרה העותרת על הסעד של הכרזתה כזוכה במכרז.

ההליך בפני בית המשפט המחוזי

3.          את עתירתה לבית המשפט המחוזי ביססה המערערת על מספר טעמים. הטעם האחד והעיקרי, נעוץ בפגם שנפל בהצעה, בשל כך שתקופת הערבות הייתה קצרה בשבועיים מן הנדרש במכרז. טעם נוסף היה שועדת המכרזים שגתה בכך שאפשרה למשיבות, לאחר פתיחת הצעות למכרז, לתקן הצעתן על ידי החלפת הערבות הפגומה בערבות מתוקנת. הטעם השלישי, היה שהערבות הבנקאית שהמציאו המשיבות ניתנה לבקשתה של המשיבה 2 בלבד, בעוד ש"המציע" על-פי ההצעה, היו המשיבות 2 ו - 3 יחד. טעם נוסף על יסודו ביקשה המערערת לפסול את ההצעה מקורו בכך שהמשיבות העסיקו יועץ מקצועי שהועסק גם על ידי משרד התחבורה בעניינים הקשורים להפעלת תחבורה ציבורית באוטובוסים, מצב שיצר, לטענת המערערת, מצב של ניגוד עניינים ועמד בניגוד לסעיף 7.3 לתנאי המכרז.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

4.          בית המשפט המחוזי דחה את העתירה.

           בהתייחס לטעם העיקרי שביסוד העתירה, שעניינו בתקופת הערבות, נקבע, שפגם זה לא פגע בשוויון בין המציעים. לעניין זה הבחין בית המשפט המחוזי בין המקרה הנוכחי לבין פסקי דין שניתנו בעניינים דומים (עע"מ 10785/02 חברת י. ת. ב. בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897 (להלן עניין י.ת.ב.); עע"מ 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ (טרם פורסם)). ההבחנה בוססה על הטעם, שבאותם מקרים ההצעות נפסלו משום שהפגם שנפל בערבות פגע בשיוויון בהתייחס למציעים פוטנציאליים, שיתכן כי נמנעו מלהשתתף במכרז בשל אורכה של תקופת הערבות, והיו משתתפים בה אילו נדרשו לערבות קצרה יותר. בעניינו, נקבע, שאלת השתתפותם של מציעים פוטנציאלים אינה רלוונטית, משום שלשלב זה של המכרז יכולים היו לגשת רק מציעים שנבחרו בשלב המוקדם. בית המשפט קמא אף שוכנע שהשגגה במועד הערבות נפלה מלפני המשיבות בתום לב. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה, כי האפשרות שניתנה למשיבות לתקן את הפגם בשלב מאוחר, העניקה לאלו יתרון על פני שאר המציעים, באפשרה להן לסגת מהצעתן בשלב שלאחר פתיחת ההצעות. הטעם לכך, נקבע בפסק הדין, הוא שסירוב לתקן את הפגם בעקבות דרישה (של ועדת המכרזים), כמוהו כחזרה מההצעה, אשר חושפת את המציע לתוצאות המתחייבות מחזרה מההצעה על-פי תנאי המכרז, בכלל זה חילוט הערבות. בהקשר זה ייחס בית המשפט קמא משקל (אף שלא משקל גדול) גם לכך, שבמקרה שלפנינו הטעות התגלתה ותוקנה מיד לאחר פתיחת מעטפות ההצעות, בעוד שבעניין שנדון בפרשת י.ת.ב. תוקנה הטעות רק לאחר שנבחרה ההצעה (הפגומה) הזוכה. בסיכומו של דבר, נקבע בפסק הדין, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה, שבהן הפגם של התקופה הקצרה מן הנדרש לא פגע בשוויון והוא תוקן עוד בטרם נפלה החלטה בדבר ההצעה הזוכה, כאשר בשום שלב לא נותר משרד התחבורה ללא ערבות תקיפה וכן בהתחשב במורכבות המכרז, בהליך הבחירה הדו-שלבי הממושך והיסודי שבסופו נבחרה הצעתן המשותפת של המשיבות, אין מקום לפסול את ההצעה בשל הפגם שנפל בתקופת הערבות.

           בית המשפט המחוזי דחה גם את הטענה כי הערבות נפגמה בשל כך שהוצאה לבקשת אחת המציעות בלבד ולא לבקשת שתיהן. כך נקבע, בהיעדר דרישה מפורשת במסמכי המכרז שהערבות תוגש בידי המציעות במשותף ובהתחשב בכך שחבותן של המשיבות על פי המכרז היא חבות ביחד ולחוד, מה שמאפשר את מימוש הערבות, בהיותה ערבות אוטונומית, גם כאשר זו הוצאה על פי בקשתה של אחת המציעות בלבד.

         נדחתה גם הטענה בדבר ניגוד אינטרסים של חברת ייעוץ שהעסיקו המשיבות.

הטענות בערעור

5.          המערערת חזרה בפנינו על כל אותן טענות שהעלתה בפני בית המשפט המחוזי. לטענתה, הפגם שנפל בערבות פוגע בשוויון בין המשתתפים במכרז, בכך שמשך הסיכון לחילוט הערבות בו נשאו המשיבות קצר לעומת הסיכון שבו נשאו יתר המציעים. קיצור תקופת הערבות לעומת דרישות המכרז, נטען, עלול להביא לפקיעת הערבות טרם ההכרעה במכרז, דבר אשר יסכל את תכלית הערבות, שנועדה להעמיד לרשות המזמין אמצעי יעיל ונוח לאכיפת ההצעה על המציע. תיקון הערבות הבנקאית באיחור, נטען, העניק למשיבות יתרון המאפשר להן לשקול מחדש את השתתפותן במכרז ולהחליט אם ברצונן לתקן את הערבות ולהכשיר בדרך זו את הצעתן הפסולה אם לאו. אפשרות כזאת לא עמדה בפני המציעים האחרים, ומכאן פגיעתה בשוויון בין המציעים. מתן אפשרות למציע להכשיר את הצעתו הפסולה בדיעבד באמצעות תיקון הפגם המהותי שנפל בה, כמוה, לשיטתה של המערערת, כמתן אפשרות להגיש הצעה לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות, אפשרות האסורה על-פי דיני המכרזים בתכלית האיסור. המערערת מוסיפה, כי פסק הדין של בית המשפט קמא סוטה מההלכה הפסוקה אשר ראתה בהקפדה על קיום תנאי הערבות, תנאי מהותי למכרז, וזאת גם בהתייחס לפגם הספציפי שלפנינו שעניינו בתקופת הערבות. פסק הדין מגדיל, לשיטתה של המערערת, את אי הבהירות הרבה הקיימת ממילא בדיני המכרזים ומוסיף נדבך נוסף לכרסום שחל בדיני המכרזים בגין יצירתם של חריגים אין ספור להלכה הפסוקה.

         המערערת חולקת גם על הטעמים שעל יסודם נדחו בפסק הדין טענותיה האחרות נגד החלטת ועדת המכרזים. הואיל ולשיטתי ההכרעה בערעור תיגזר מההחלטה בעניין קיצור תקופת הערבות, אינני רואה צורך לפרט ולדון בטענותיה האחרות של המערערת בערעור זה.